实践中，存在国家工作人员与请托人就收送财物达成合意，但案发时财物仍由请托人代持的现象，对国家工作人员此种行为是否构成受贿犯罪、如果构成又属于犯罪既遂还是未遂，容易存在不同意见。笔者认为，对此应坚持实质判断标准，在认定国家工作人员利用职务之便为他人谋利的基础上，从行为人双方是否达成行受贿合意，行受贿行为是否着手实施，以及国家工作人员对行贿人代持的财物是否达到实际控制程度等，综合判断犯罪成立及犯罪完成形态。
杨某，2014年起任某国有公司总经理。2016年以来，杨某多次帮助私企老板肖某承揽该国有公司工程项目，肖某一直想找机会感谢杨某。2018年，杨某向肖某表示，A投资管理公司发展前景良好，建议其投资入股。肖某认为这是一个给杨某送钱的好机会，便表示愿意投入1000万元。后肖某投资1000万元，打到杨某提供的A投资管理公司的银行账户上。投资款到位后，肖某获得相应股份，便向杨某表示将股份送给杨某，仍由肖某代持，杨某同意。杨某和A投资管理公司董事长陈某认识，陈某不认识肖某，后续股份相关事宜一直是杨某联系，投资相关收据由杨某拿走。后杨某妻子联系肖某到杨某家中，要求肖某在股权凭证等文件资料上签名，并由杨某妻子保管。2022年4月，肖某听说杨某有大量举报，怕送给他股份一事影响自己经营，便以股权证丢失为由去A投资管理公司注册地人民法院申请启动了股权证挂失的公示催告程序。2022年5月，杨某案发，其间，该股份共获得分红200万元，均由杨某妻子占有、使用。
本案中，对于杨某的行为如何定性，存在两种观点。
第一种观点认为，杨某构成受贿犯罪未遂，虽然杨某与肖某达成了收送1000万元对应股份的行受贿合意，但是该股权证截至案发一直登记在肖某名下，肖某于2022年4月到当地人民法院申请启动了股权证挂失的公示催告程序，一旦经过法定程序，形式上由杨某持有的该股权证即失效，杨某丧失对股份的相应权利，没有实际取得1000万元对应的股份，故属于犯罪未遂。
第二种观点认为，杨某构成受贿犯罪既遂。杨某曾帮助肖某承揽工程，肖某一直想感谢杨某，在杨某提出介绍肖某投资后，肖某投入1000万元并获得相应股份，此后便向杨某表示将股份送给杨某，杨某同意，二人达成了收送1000万元对应股份的合意，后续杨某妻子实际占有、使用了肖某代持股份的分红，杨某实现了享受贿赂财物的分红的控制行为，应认定为既遂，受贿数额为1000万元，获得的分红200万元系犯罪孳息。
（编辑：杨梅）
